Verträge. Über freie Dienstverträge und Werkverträge – was ist dabei zu beachten? Von Stefan Steiger
In der Regel versuchen unsere Klienten oft die „Eierlegende Wollmilchsau“ zu finden. Ein „Mitarbeiter“ soll stark an das Unternehmen gebunden sein, geringe Lohnnebenkosten verursachen und trotzdem „günstig“ sein. Dies ist in der Praxis nur schwer möglich. Was bei der Beschäftigung von freien Dienstnehmern bzw. Werkvertraglern aus meiner Sicht zu beachten ist, soll dieser Artikel überblicksmäßig darstellen.
Abgrenzung Werkvertrag/Dauerschuldverhältnis
In meiner Beratungspraxis werden mir sehr häufig Verträge vorgelegt, die als „Werkverträge“ bezeichnet werden. Bei genauerer Durchsicht stellt sich aber heraus, dass nicht einmal die Minimalanforderungen an einen Werkvertrag erfüllt werden. Laut VwGH setzt ein Werkvertrag ein genau konkretisiertes Werk voraus. Weiters ist er der Ansicht, dass beispielsweise das Fehlen von Gewährleistungsbestimmungen einen Werkvertrag ausschließt. Auch sollte ein Werkvertrag eine genaue Darstellung des Werks und ein Datum, bis zu welchem das Werk abzuliefern ist, enthalten. Im WT-Bereich wird daher bei einer laufenden Kundenberatung wohl ein Werkvertrag für die „Anstellung“ von Berufskollegen meines Erachtens auszuschließen sein. Denkbar ist die Abrechnung einer Bilanz etc. im Rahmen eines Werkvertrags – dabei sollte aber bedacht werden, dass hier für jede Bilanz etc. ein eigener Vertrag erstellt werden sollte. Rahmenverträge werden von Seiten des VwGH nicht als Werkverträge anerkannt.
Denkbar ist die Abrechnung einer Bilanz etc. im Rahmen eines Werkvertrags – dabei sollte aber bedacht werden, dass hier für jede Bilanz etc. ein eigener Vertrag erstellt werden sollte.
Ein Dauerschuldverhältnis bedeutet aber nicht automatisch eine Pflichtversicherung nach dem ASVG. Wenn der Auftragnehmer sich vertreten lässt, über eigene Betriebsmittel verfügt und seine Ausgaben nicht vom Auftraggeber unmittelbar übernommen werden, spricht meines Erachtens nichts gegen eine Einstufung als Selbständiger sowohl aus der Sicht der Einkommensteuer als auch aus der Sicht der Sozialversicherung.
Kein freies Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 4 ASVG bei Freiberuflern mit Kammermitgliedschaft und Gewerbetreibenden mit Wirtschaftskammermitgliedschaft
Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG ist ein freies Dienstverhältnis bei Personen ausgeschlossen, die
1. entweder aufgrund dieser Tätigkeit bereits gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 bis Z 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder
2. eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer Kammer der freien Berufe begründet, ausüben.
Beispielsweise kann daher ein Steuerberater, der eine Vereinbarung mit einer Steuerberatungs-GmbH geschlossen hat, kein freies Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG begründen.Er ist daher entweder als echter Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG oder als Selbständiger gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG anzusehen. Auch ein Bilanzbuchhalter, der beispielsweise eine Kooperation mit der Steuerberatungs-GmbH eingegangen ist, kann dort nicht als freier Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG angesehen werden. Er ist entweder als echter Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG oder als Gewerbetreibender gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG versichert. Dies gilt m. E. auch für Fälle, bei denen der Auftragnehmer als Kleinstunternehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 7 GSVG angesehen ist und nur den Unfallversicherungsbeitrag zu leisten hat.
Die Vertretung sollte nicht auf eine bestimmte Personengruppe eingeschränkt sein – sogenannte „Poolvertretung“ – beispielsweise nur aus dem Kollegenkreis.
Vertretungsmöglichkeit
Die Vertretungsmöglichkeit ist bei der Beurteilung ein besonders wichtiges Kriterium. Um eine umfassende Vertretung abzusichern, sollten folgende Punkte beachtet werden:
1. Eine „gelebte“ Vertretung ist in der Praxis die beste Absicherung!
2. Die Vertretung sollte nicht auf eine bestimmte Personengruppe eingeschränkt sein – sogenannte „Poolvertretung“ – beispielsweise nur aus dem Kollegenkreis. Eine Einschränkung auf ein bestimmtes Qualifikationsniveau ist meines Erachtens unproblematisch!
3. Eine Vertretung, die nur bei Krankheit oder Urlaub genutzt werden kann, ist lt. VwGH keine umfassende Vertretungsmöglichkeit.
4. Eine Informationspflicht des Auftragnehmers an den Auftraggeber bei einer Vertretung ist nicht schädlich für eine umfassende Vertretungsmöglichkeit. Wenn sich der Auftragnehmer nur dann vertreten lassen kann, wenn der Auftraggeber der Vertretung zustimmt, so ist dies meines Erachtens keine umfassende Vertretungsmöglichkeit.
5. Lt. VwGH ist es unerheblich, wer die Kosten der Vertretung übernimmt.
Gerade in unserem Berufsstand ist es vom Auftraggeber meist nicht sehr erwünscht, wenn sich der Auftragnehmer durch „irgendeine“ Person vertreten lässt. Trotzdem sollte man in den Verträgen einen (wenn auch sehr allgemein gehaltenen) Passus zur Vertretungsregelung einbauen. Wie der VwGH (26.05.2014, 2012/08/0233) schon in der Entscheidung zur Steuerberaterin, die nicht als echte Dienstnehmerin nach dem ASVG anzusehen war, ausgeführt hat, kann auch ein freier Dienstvertrag vorliegen, wenn kein Recht auf Vertretung bzw. kein sanktionsloses Ablehnen von Aufträgen besteht.
Betriebsmittel
Für die Beurteilung, ob ein freies Dienstverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit im Sinne des Sozialversicherungsrechts vorliegt, ist das Vorliegen von wesentlichen eigenen Betriebsmitteln ausschlaggebend. Die Rechtsprechung ist in diesem Bereich sehr eindeutig. Lt. VwGH liegen dann wesentliche eigene Betriebsmittel vor, wenn es sich entweder um ein Spezialbetriebsmittel handelt (z.B. Fahrrad eines Botendienstes, WT-Softwarepaket) oder wenn es ein Betriebsmittel ist, das aufgrund der Höhe der Anschaffungskosten steuerlich aktiviert wurde (und dann in das Anlageverzeichnis aufgenommen wurde) – dies kann beispielsweise ein PKW, aber auch ein Notebook sein. In der Praxis kann es daher von Vorteil sein, wenn man bereits in der Vereinbarung eine laufende (jährliche) Übermittlung des Anlageverzeichnisses des Auftragnehmers hineinreklamiert. Dies wird vor allem bei Auftragnehmern unerlässlich sein, die möglicherweise nur einen Auftraggeber haben!
Arbeitszeit und Arbeitsort
Die Vorgabe einer Arbeitszeit und eines Arbeitsortes spricht meines Erachtens für ein steuerliches und auch sozialversicherungsrechtliches Dienstverhältnis. Wenn die Tätigkeit allerdings zeitlich und/oder örtlich gebunden ist, z.B. der Vortragende hat den Vortrag an einem bestimmten Ort zu halten, da dort auch die Teilnehmer eingeladen werden, spricht dies weder für noch gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses. Man nennt solche Merkmale auch „neutrale“ Elemente. In der bereits oben angeführten VwGH-Entscheidung zur Steuerberaterin war der VwGH der Ansicht, dass u.a. aufgrund der freien zeitlichen und örtlichen Einteilung ein freier Dienstvertrag vorliegt.
Persönliche Weisungsbindung
Ein – in der Praxis sehr häufig unterschätztes – Merkmal ist die Frage der persönlichen Weisungsbindung. Vor allem bei einfachen manuellen Tätigkeiten wird dies für die Einstufung ausschlaggebend sein. Bei höher qualifizierten Tätigkeiten tritt das Merkmal meines Erachtens stärker in den Hintergrund, da im Regelfall der Auftragnehmer hier selber „weiß“, was er zu tun hat, und keine konkreten Weisungen vom Auftraggeber erhalten muss.
Entlohnung
In der Praxis kommen sehr unterschiedliche Entlohnungsmodelle vor, z.B. fixer Stundensatz, umsatzabhängige Entlohnung, Tagsatz. Bei Betrachtung der Judikatur gibt es keine wirkliche einheitliche Linie für die hundertprozentige Absicherung einer selbständigen Tätigkeit. In der bereits oben beschriebenen Entscheidung zur Steuerberaterin bekam diese einen fixen Stundensatz. In einer zum DB ergangenen VwGH-Entscheidung eines Ziviltechnikers (21.11.2013, 2012/15/0025), der selbständig für einen anderen Ziviltechniker tätig war, wurde eine umsatzabhängige Vergütung vereinbart. Diese wurde auch nur ausbezahlt, wenn der Kunde dem Auftraggeber das Honorar zahlte. Meines Erachtens ist die umsatzabhängige Entlohnung wohl die einzig wirklich relativ sichere Variante zur Absicherung einer selbständigen Tätigkeit. Weiters sollte vereinbart werden, dass die Ausgaben für die Tätigkeit nicht unmittelbar vom Auftraggeber übernommen werden sollten und auch die wesentlichen Betriebsmittel vom Auftragnehmer gestellt werden.
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