Schwerpunkt: Geldwäscheprävention und Sorgfaltspflichten

UNTERNEHMEN. Mit dem WTBG 2017 erfolgte die Umsetzung der 4. EU-Geldwäsche- Richtlinie. Es wurde dazu die Verordnung der Kammer der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (KSW) über die Richtlinie über die Geldwäscheprävention bei Ausübung von WT-Berufen (KSW-GWPRL2017) beschlossen. Von Paul Kainz und Johannes Barbist

Neue Berufsregeln werden selten übersichtlicher oder einfacher. Wenig überraschend sind die novellierten Sorgfalts-, Melde- und Auskunftspflichten der Berufsberechtigten im Hinblick auf die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung insofern „ganz auf Linie“. Wir geben im Folgenden einen kurzen Überblick über die aktuelle Rechtslage.

1. Allgemeines

Das neue WTBG 2017 verpflichtet die KSW, ein Aufsichtssystem über die Einhaltung der Geldwäschepräventionsbestimmungen in der Kollegenschaft einzurichten. Diese Aufsicht wird von der EU-RL vorgeschrieben. § 87 Abs. 2 Z 1 bis 18 WTBG 2017 beinhalten Begriffsbestimmungen, an welche die Sorgfaltspflichten der Berufsberechtigten andocken. Der zentrale Begriff der „Geldwäsche“ (Z 1) umfasst folgende Tathandlungen, wenn sie vorsätzlich begangen werden:

• Umtausch oder Transfer von Vermögensgegenständen in Kenntnis der Tatsache, dass diese Vermögensgegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit stammen, zum Zwecke der Verheimlichung oder Verschleierung des illegalen Ursprungs der Vermögensgegenstände oder der Unterstützung von Personen, die an einer solchen Tätigkeit beteiligt sind, damit diese den Rechtsfolgen ihrer Tat entgehen; oder
• Verheimlichung oder Verschleierung der wahren Natur, Herkunft, Lage, Verfügung oder Bewegung von Vermögensgegenständen oder von Rechten oder Eigentum an Vermögensgegenständen in Kenntnis der Tatsache, dass diese Vermögensgegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit oder Teilnahme an einer solchen Tätigkeit stammen; oder
• Erwerb, Besitz oder Verwendung von Vermögensgegenständen, wenn dem Betreffenden bei der Übernahme dieser Vermögensgegenstände bekannt war, dass sie aus einer kriminellen Tätigkeit oder aus der Teilnahme an einer solchen Tätigkeit stammen; oder
• Die Beteiligung, Beihilfe, Anstiftung, Beratung, der Zusammenschluss zur Ausführung einer solchen Handlung, der Versuch etc. einer der drei vorgenannten Handlungen.

Geldwäsche umfasst vielfache Tathandlungen, wie etwa Verheimlichung oder Verschleierung der wahren Natur, Herkunft, Lage, Verfügung oder Bewegung von Vermögensgegenständen ...

Der Begriff „kriminelle Tätigkeit“ (Z 2) erfasst jede Form der strafbaren Beteiligung an der Begehung von näher angeführten Straftaten, unabhängig davon, ob ihr Tatort gem. § 67 Abs. 2 StGB im In- oder Ausland liegt. § 87 Abs. 2 Z 2 lit c WTBG 2107 erweitert den Katalog der einschlägigen Vortaten und erfasst nunmehr alle Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr belegt werden können. In die Zuständigkeit der Gerichte fallende Finanzvergehen im Zusammenhang mit direkten und indirekten Steuern nach österreichischem Recht hingegen nur nach der Maßgabe, dass eine solche Freiheitsstrafe nach den §§ 33, 35 und 37 FinStrG im Fall der gewerbsmäßigen Tatbegehung oder bei Begehung als Mitglied einer Bande oder unter Gewaltanwendung (§§ 38 und 38 a FinStrG) verhängt werden kann, sowie Finanzvergehen nach § 39 FinStrG. Die Verweise im WTBG 2017 auf das Finanzstrafgesetz sowie auf das Strafrecht erhöhen die Komplexität. Die Zuziehung eines Finanzstrafexperten und/oder eines Rechtsanwaltes wird daher in manchen Fällen zweckmäßig sein. Weitere wichtige Definitionen sind:

• Verdacht: die Annahme der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens eines bestimmten Sachverhaltes, die sich aufgrund der Kenntnis darauf hinweisender Tatsachen ergibt. Diese Annahme muss über eine bloße Vermutung hinausgehen (Z 7).
• Geschäftsbeziehung: jedes Handeln eines Berufsberechtigten in Ausübung seines Berufes für Dritte, wenn über eine kostenlose Erstberatung hinaus weitere Dienste oder Aufträge erfolgen und bei deren Zustandekommen des Kontakts davon ausgegangen wird, dass sie von einer gewissen Dauer sein soll (Z 8).
• Politisch exponierte Person (PEP): eine natürliche Person, die wichtige öffentliche Ämter ausübt oder ausgeübt hat (Z 14)
• Wirtschaftlicher Eigentümer: ein wirtschaftlicher Eigentümer gemäß § 2 WiEReG und natürliche Personen, in deren Auftrag eine Transaktion oder Tätigkeit ausgeführt wird (Z 18).

2. Pflichten der Berufsberechtigten

Durch eine risikobasierte Ausgestaltung der Sorgfaltspflichten gegenüber Auftraggebern, der Meldepflichten sowie der innerorganisatorischen Maßnahmen ist die missbräuchliche Inanspruchnahme von Leistungen des Berufsberechtigten zu verhindern.

Die Verweise im WTBG 2017 auf das Finanzstrafgesetz sowie auf das Strafrecht erhöhen die Komplexität. Die Zuziehung eines Finanzstrafexperten und/oder eines Rechtsanwalts wird daher in manchen Fällen zweckmäßig sein.

2.1. Sorgfaltspflichten (§§ 90, 91 und 92 WTBG 2017)

Unter Berücksichtigung des risikobasierten Ansatzes umfassen die Sorgfaltspflichten in Bezug auf Auftraggeber (Klienten) im Wesentlichen:

1. vor Begründung der Geschäftsbeziehung (bei geringem Risiko kann diese Überprüfung in engen Grenzen auch während der Begründung der Geschäftsbeziehung abgeschlossen werden):
   1. die Feststellung und Überprüfung der Identität des Auftraggebers (Dokumente, Vorlage eines aktuellen amtlichen Lichtbildausweises, aktueller Auszug aus dem betreffenden Register sowie ein aktueller amtlicher Lichtbildausweis der vertretungsbefugten Personen).
   2. die Feststellung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers und die Ergreifung angemessener Maßnahmen zur Überprüfung seiner Identität (Verständnis über Eigentums- und Kontrollstruktur des Auftraggebers). Der Verweis auf § 2 WiEReG hat es in sich, kann ein Rechtsträger doch mehrere wirtschaftliche Eigentümer haben. Immerhin wird das Transparenzregister Erleichterungen bei der KYC-Prüfung bringen, insbesondere wenn der Berufsberechtigte einen vollständigen erweiterten Auszug abrufen kann (vgl. hierzu näher z.B. Barbist/Gassner, Der gläserne Gesellschafter – Das neue Register für wirtschaftliche Eigentümer, ecolex 2017/1170).
2. vor Begründung einer Geschäftsbeziehung:
   1. die Feststellung und Überprüfung der Identität des Vertreters sowie die Vergewisserung über das Vorliegen einer aufrechten Vertretungsbefugnis.
   2. Bewertung von (zusätzlich eingeholten) Informationen über den Zweck und die angestrebte Art der Geschäftsbeziehung.
3.  während laufender Geschäftsbeziehung:
   1. die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung (inkl. ausgeführte Transaktionen).
4. vor Begründung einer (bzw. ggf während laufender) Geschäftsbeziehung:
   1. PEP-Prüfung und im Falle einer Geschäftsbeziehung zu einem PEP die Einholung der Zustimmung der Führungsebene.

Im Mitgliederportal kann unter den Akademiediensten Position Risiko- Check eine Abfrage der Auftraggeber durchgeführt werden. Es ist dann ersichtlich, ob der potentielle Auftraggeber z.B. als PEP geführt wird oder bereits einmal verurteilt war (https://kdprevent. ksw.or.at/kdmatchweb/accessSearch.do). Diese Sorgfaltspflichten gelten gegenüber neuen Auftraggebern, aber auch für bestehende Auftraggeber, insbesondere wenn sich maßgebliche Umstände ändern. Kann den oben kursiv beschriebenen Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen werden, darf eine Geschäftsbeziehung nicht begründet oder eine Transaktion nicht ausgeführt werden. Bestehende Geschäftsbeziehungen sind zu beenden. Eine Verdachtsmeldung gem. § 96 Abs 3 WTBG 2017 an die Geldwäschestelle ist in Erwägung zu ziehen. Für Geschäftsbeziehungen in Bereichen mit geringerem Risiko gemäß individueller Risikoanalyse können vereinfachte Sorgfaltspflichten angewendet werden (§ 93 WTBG 2017). In folgenden Fällen müssen die Berufsberechtigten hingegen verstärkte Sorgfaltspflichten anwenden (§ 94 WTBG 2017):

• bei allen ungewöhnlich großen oder komplexen Transaktionen oder ungewöhnlichen Transaktionen ohne offensichtlichen wirtschaftlichen oder rechtmäßigen Zweck;
• bei natürlichen und juristischen Personen, die in Drittländern mit hohem Risiko niedergelassen sind;
• in allen von der KSW in den ARL festgelegten Fällen und
• bei Transaktionen mit oder Geschäftsbeziehungen zu PEP und PEP-nahen Personen.

Besonderes Augenmerk ist auf Länder zu legen, welche die international anerkannten Standarts in diesem Bereich nur unzureichend umgesetzt haben. Für Zwecke der verpflichtenden Feststellung und Überprüfung der Identität des Auftraggebers, seines Vertreters und des wirtschaftlichen Eigentümers kann der Berufsberechtigte auch auf qualifizierte Dritte zurückgreifen. Die endgültige Verantwortung verbleibt jedoch beim Berufsberechtigten (§ 95 WTBG 2017).

2.2. Meldepflichten (§ 96 WTBG 2017)

Folgende Arten von Verdachtsmeldungen des Berufsberechtigten sind zu unterscheiden:

• die verpflichtende ad-hoc Meldung „von sich aus“ (§ 96 Abs. 1 WTBG): Die Meldepflicht besteht für den Fall, dass der Berufsberechtigte bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit Kenntnis davon erhält (kurz: „weiß“) oder den begründeten Verdacht hat (die bloße Vermutung reicht nicht aus), dass finanzielle Mittel „aus kriminellen Tätigkeiten stammen oder mit Terrorismusfinanzierung in Verbindung stehen“. In der ersten Variante („aus kriminellen Tätigkeiten stammen“) ist die Meldepflicht nicht geldwäschebezogen, sondern vortatbezogen ausgestaltet (vgl. zur Vortat der „kriminellen Tätigkeit“ siehe oben). Aus dieser „kriminellen Tätigkeit“ müssen die finanziellen Mittel stammen (nicht aus einem Geldwäschevorgang selbst), um eine Meldepflicht auszulösen. Es wird auch nicht mehr auf (verdächtige) Transaktionen abgestellt.
• die Meldung über entsprechendes Verlangen der Geldwäschemeldestelle (§ 96 Abs. 2 WTBG): Der Berufsberechtigte ist hier im Grundsatz zur Auskunft im erforderlichen Umfang verpflichtet; es bestehen aber Ausnahmen (insbesondere das Aussageverweigerungsrecht nach § 157 Abs. 1 Z 2 StPO). Parallel dazu muss der Berufsberechtigte die Erstattung einer ad-hoc Meldung am Maßstab des § 96 Abs. 1 WTBG gesondert prüfen, wenn er seinen KYC-Sorgfaltspflichten gegenüber einem Auftraggeber nicht nachkommen kann (insb. weil er keine ausreichenden Unterlagen bzw. Informationen zur Feststellung und Identität des Auftraggebers, seines wirtschaftlichen Eigentümers oder über Zweck und angestrebte Art der Geschäftsbeziehung erhält – § 96 Abs. 3 WTBG). Obige Präventionspflichten (Melde-, Auskunfts- und Prüfpflichten) der Berufsberechtigten sind – grds wie bisher, aber leicht angepasst – mit einem bedingten Durchführungs- bzw. Abwicklungsverbot gekoppelt: Der Berufsberechtigte darf nämlich Transaktionen, von denen er weiß oder vermutet, dass sie mit finanziellen Mittel aus kriminellen Tätigkeiten stammen oder mit Terrorismusfinanzierung in Verbindung stehen,
• erst nach Übermittlung einer Verdachtsmeldung und allfälliger zusätzlicher Auskünfte durchführen (unter Beachtung entsprechender Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten) und
• und erst dann abwickeln, wenn die Geldwäschemeldestelle (i) dies ohne weitere Auflage gestattet, (ii) dies unter Einhaltung von besonderer Anweisungen gestattet und der Berufsberechtigte diese befolgt, oder (iii) sich bis zum Ende des folgenden Werktages nicht äußert, nachdem der Berufsberechtigte eine Entscheidung der Geldwäschemeldestelle verlangt hat, ob gegen die unverzügliche Durchführung Bedenken bestehen.

Der Schutz des Vertrauensverhältnisses greift nicht mehr, wenn der Berufsberechtigte weiß, dass der Auftraggeber ihre Rechtsberatung bewusst für den Zweck der Geldwäsche in Anspruch nimmt.

Unabhängig von der Einbindung der Geldwäschemeldestelle muss der Berufsberechtigte immer zusätzlich prüfen, ob die Durchführung bzw. Abwicklung der Transaktion (straf-) rechtlich zulässig ist (§ 96 Abs. 5 WTBG). In engen Grenzen, wenn nämlich die Unterlassung der Abwicklung nicht möglich ist oder eine Aufklärung des Sachverhalts erschweren oder verhindern würde, kann die Abwicklung erfolgen, bevor die Geldwäschemeldestelle informiert wird (§ 96 Abs. 7 WTBG). Die genannten Präventionspflichten sind berufsrechtlich dadurch abgesichert, dass eine gutgläubige Informationsweitergabe an die Geldwäschemeldestelle bzw. Verweigerung der Durchführung eines Auftrags keinen vertraglichen oder berufsrechtlichen Verstoß darstellt und keine Haftung auslöst (§ 96 Abs. 11 WTBG). Die Präventionspflichten sind – wie bisher – grds nicht anzuwenden, wenn die erlangten Informationen unter das „Beraterprivileg“ fallen (§ 96 Abs. 9 WTBG). Geschützt sind z.B. Informationen, die die Berufsberechtigten (i) im Rahmen ihrer Tätigkeit als Verteidiger oder Vertreter des Auftraggebers in einem gerichtlichen / behördlichen Verfahren und (ii) betreffend ein solches Verfahren (inkl. einer Beratung über das Betreiben oder Vermeiden eines derartigen Verfahrens), und zwar auch im Vorfeld oder im Nachgang, erhalten oder erlangen. Auch Informationen im Rahmen der Beurteilung der Rechtslage sind grds privilegiert. Der Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Berufsberechtigten und dem Auftraggeber greift allerdings nicht mehr, wenn die Berufsberechtigten wissen, dass der Auftraggeber ihre Rechtsberatung bewusst für den Zweck der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung in Anspruch nimmt (§ 96 Abs. 10 WTBG).

Im § 98 WTBG 2017 sind Dokumentations – und Aufbewahrungspflichten geregelt. Demnach sind folgende Unterlagen mindestens 5 Jahre aufzubewahren:

• Unterlagen, die der Erfüllung von Sorgfaltspflichten dienen
• Belege und Aufzeichnungen von Transaktionen,
• Unterlagen, die im Zusammenhang mit abgegebenen Verdachtsmeldungen erstellt wurden und
• Unterlagen im Zusammenhang mit der Risikoeinstufung des Auftraggebers.

Die Berufsberechtigten haben alle personenbezogenen Daten, die sie ausschließlich für die Zwecke dieses Bundesgesetzes verarbeitet haben, nach Ablauf der Aufbewahrungsfristen nach zu löschen, es sei denn, Vorschriften anderer Bundesgesetze erfordern oder berechtigen zu einer längeren Aufbewahrungsfrist. Keine Löschung der Daten darf bis zur rechtskräftigen Beendigung eines anhängigen Ermittlungs-, Hauptoder Rechtsmittelverfahrens wegen § 165, § 278a, § 278b, § 278c, § 278d oder § 278e StGB erfolgen, wenn der Berufsberechtigte davon nachweislich Kenntnis erlangt hat.

2.3. Innerorganisatorische Maßnahmen (§ 99 WTBG 2017)

In einem Kanzleileitfaden sind auf risikobasierter Basis (je nach Kanzleigröße, Klienten, Dienstleistungen, Auftraggeberstruktur, Regionen)

• angemessene und geeignete Strategien und Verfahren einzuführen (Einhaltung Sorgfaltspflichten, Risikobewertung, Kontroll-, Informationssysteme und Aufbewahrung von Aufzeichnungen, Verdachtsmeldungen etc.) sowie
• das in der Kanzlei befasste Personal bereits bei Einstellung einer Überprüfung im Hinblick auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu unterziehen, das Personal mit den Bestimmungen zur Prävention nachweislich vertraut zu machen in Fortbildungsprogrammen zu schulen.

Wenn es nach Art und Umfang der Geschäftstätigkeit erforderlich ist, ist ein (Geldwäsche)Beauftragter zu bestellen, der die fachlichen Qualifikationen erfüllt und zuverlässig und integer ist.

3. Hinweisgebersystem (§ 100 WTBG 2017)

Die Kammer und ggf. die Berufsberechtigten werden verpflichtet ein Hinweisgebersystem einzurichten. Die KSW hat in der beschlossenen Verordnung (KSW-GWPRL2017) Regelungen geschaffen, über die Verstöße anonym gemeldet werden können.

4. Aufsicht (§§ 101ff WTBG 2017)

Die KSW ist verpflichtet, die Einhaltung der Geldwäsche-Präventionspflichten in den Kanzleien zu überprüfen. Sie kann Prüfungen anlassunabhängig (nach einem risikobasierten Ansatz) oder anlassbezogen vornehmen. Die Prüfung ist von Experten durchzuführen. Die Kosten der Prüfung können dem geprüften Berufsberechtigten ganz oder teilweise übertragen werden. Es werden auch umfassende Maßnahmen und Sanktionen (§ 105 WTBG 2017) im Falle von Verstößen eingeführt. Diese reichen von (gravierenden) Verwaltungsstrafen (gegen Berufsberechtigte) bzw. Geldbußen (gegen juristische Personen) über die Suspendierung der Berufsberechtigung bis hin zur Veröffentlichung der rechtskräftig verhängten Maßnahmen gegen die betroffenen Personen auf der Website der KSW.

Es werden auch umfassende Maßnahmen und Sanktionen im Falle von Verstößen eingeführt. Diese reichen von Verwaltungsstrafen bzw. Geldbußen bis hin zur Suspendierung der Berufsberechtigung ...

5. Ausblick

Die KSW beabsichtigt, als Hilfestellung Mustervorlagen für einen internen Kanzleileitfaden und adaptierte Checklisten zur Verfügung zu stellen (bei Redaktionsschluss waren diese Dokumente noch nicht verfügbar).